O falso trilema de Carl Schmitt e a compatibilidade do positivismo jurídico com o ideal de estado democrático de direito

Autores

DOI:

https://doi.org/10.5007/1677-2954.2022e91778

Palavras-chave:

Positivismo jurídico, Estado democrático de direito, Estado de direito, Normativismo, Decisionismo

Resumo

Em sua obra Sobre os três tipos de pensamento jurídico, Carl Schmitt apresenta o positivismo jurídico como normativista em sua estrutura, mas decisionista em suas consequências práticas. A maneira que ele sugeriu de evitar o decisionismo foi pensar o direito não como um sistema abstrato de regras, mas principalmente como uma ordem concreta. Neste artigo, pretendemos primeiro mostrar que as três alternativas de teoria do direito descritas por Schmitt – a saber, o normativismo, o decisionismo e a sua proposta teórica baseada na ordem concreta – são incompatíveis com a realização institucional do ideal de Estado Democrático de Direito tal como este foi concebido por John Rawls. Com esse problema em vista, construímos na sequência uma quarta alternativa de teoria jurídica a partir dos escritos de H. L. A. Hart e Neil MacCormick, a qual seria uma espécie de positivismo jurídico não-normativista que é livre tanto das implicações decisionistas de teorias como a de Kelsen quanto da dependência de algo como a ordem concreta de Schmitt. Nosso último passo consiste em verificar a compatibilidade desta quarta alternativa com a realização do ideal rawlsiano de Estado Democrático de Direito, bem como a viabilidade institucional deste último.

Biografia do Autor

Wladimir Barreto Lisboa, Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS)

Professor associado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS. Ex-coordenador da Pós-Graduação em Filosofia (2017-2019). Pesquisador do corpo permanente do programa de pós-graduação (mestrado e doutorado) em Filosofia da UFRGS. Pós-Doutorado, bolsista CAPES, junto à Université Paris Descartes - Sorbonne. Possui Doutorado em Filosofia - Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne) (2005), Mestrado em Filosofia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (1996) e graduação em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (1987). Tem experiência na área do Direito e da Filosofia, com ênfase em Filosofia do Direito, atuando principalmente nos seguintes temas: Filosofia do Direito Contemporânea, Thomas Hobbes, século XVII.

Paulo Baptista Caruso Macdonald, Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS)

Professor adjunto da UFRGS, com atuação na Faculdade de Direito e no Programa de Pós-Graduação em Filosofia. Foi pesquisador visitante na Équipe NoSoPhi (Normes, Sociétés, Philosophies - Université de Paris I - Panthéon-Sorbonne), no Law & Philosophy Group (Universitat Pompeu Fabra - Barcelona) e no Departamento de Filosofia da Universidade da Pensilvânia (na condição de bolsista do Fulbright Program). Possui graduação em Direito pela UFRGS (2005), mestrado em Filosofia pela UFRGS (2010), Master of Law (LLM) pela Universidade de Cambridge (2009) e doutorado em Filosofia pela UFRGS (2013). Tem experiência nas áreas de Teoria do Direito e Filosofia Política.

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Publicado

2023-03-16

Edição

v. 21 n. 3 (2022): Dossiê Positivismo Jurídico

Seção

Dossiê Positivismo Jurídico / Legal Positivism

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